北京治白癜风最好医院 https://jbk.39.net/yiyuanzaixian/bjzkbdfyy/《中华人民共和国民法典》第一编总则，第三章法人，第二节 营利法人，第七十八条：“依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期”。本条是关于营利法人取得营业执照以及成立时间的规定。民法通则第四十二条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。这是计划经济时期的产物，最初是界定企业的经营范围。大多数国家的法人资格要件都不要求具体的经营范围或营业执照，如德国商法典、英国公司法等。我国台湾地区公司法第六条以前规定为“公司非在中央主管机关登记并发给执照后，不得成立”，但在年修订为“公司非在中央主管机关登记后，不得成立”，公司的主体资格与营业执照不再有关联。公司法第七条第一款规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期”。企业法人登记管理条例、公司登记管理条例也都有规定，企业法人、公司领取企业法人营业执照，取得法人资格。一、制定本条的目的本条规定营利法人由登记机关发给营利法人营业执照，营业执照签发日期为营利法人的成立日期。（一）营业执照的性质和功能营业执照的法律性质有两种模式：一是营利法人的成立要件，它要求营利法人的成立必须经过成立登记和颁发营业执照两个程序。二是为企业获准注册的凭证。即营业执照仅具有证明企业获准注册的证据效力，凡拥有营业执照的企业即可证明该企业经过注册，但企业的成立并不以颁发或者拥有营业执照为条件。大多数国家和地区均采用第二种模式。依据本条规定，营利法人应取得法人营业执照，而且营利法人的成立日期为营业执照签发日期。故我国采取的是第一种模式。营业执照在我国的性质可以定性为：一是营利法人已经成立并具备法人资格的证明文件。二是表明营利法人有权从事经营活动的证明文件。营利法人没有取得营业执照，不只是对其行为能力的限制，也是对其权利能力的限制。按照民法理论，营利法人的权利能力和行为能力是同时取得的，若营利法人没有取得营业执照，就无法从事经营活动，这就说明，取得营业执照同时表明了营利法人具有权利能力和行为能力。营业执照最初在计划经济年代用于确定企业的经营范围，企业只在核准的经营范围内从事生产和经营，以便国家的经济计划得以实现。现行法律包括民法典维持营业执照的主要目的，是为了对市场主体的主体资格进行控制，以及对其经营活动进行监管。依据营业执照上所记载的信息，获悉营利法人的基本情况并可以对企业法人进行处罚。对营业执照这种有效管理，有利于稳定市场秩序和保障交易安全，在交易中，相对人可以通过营业执照查知营利法人是否具有经营能力，从而判断能否与对方缔约。（二）营业执照的种类、内容和形式我国的营业执照分为两类：一是企业法人营业执照，适用于营利法人，包括公司类营利法人和非公司类营利法人。二是营业执照，适用于不具有法人资格，但是具备经营条件和经营单位的企业，如法人的分支机构、个人独资企业、合伙企业以及个体工商户等。企业法人登记管理条例第九条规定，企业法人登记注册的主要事项有：企业法人的名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。工商部门颁发的营业执照上记载的内容包括：注册号、名称、营利法人的类型、住所、法定代表人、注册资本、成立日期、营业期限和经营范围、登记机关的名称和颁发日期等。营业执照的形式有正副本两种，正本和副本具有同等法律效力。（三）营利法人成立的时间本条规定营业执照的签发时间为法人成立的时间。企业法人登记管理条例和公司登记管理条例规定，登记机关在核资登记后，就应颁发企业法人营业执照，申请人无须再另行申请，直接领取即可。需要注意的是，《国家工商行政管理局关于企业登记申请核准后不领取营业执照如何处理问题的答复》“工商企字第号”规定：“对登记申请核准之日超过六个月仍未领取《企业法人营业执照》的，登记主管机关可以撤销企业登记，不再发放《企业法人营业执照》》”。由此可见，营业执照的签发时间实际上就是登记机关核登记的时间，而不是申请人领取营业执照的时间。实践中营利法人登记时颁发的营业执照中，将营业执照的颁发日期和企业成立日期做不同记载的做法是错误的。二、营利法人营业执照与营利法人登记的关系营业执照确定的是企业从事生产和经营活动的资格，公示记载的登记内容从属于营利法人成立登记的内容。我国现行法律对营业执照赋予了确认主体资格和国家对营利法人的监管功能，营利法人的营业执照与营利法人成立登记的关系就相对较为复杂。（1）营利法人成立时两者的关系营利法人的成立登记与执照可以采取统一主义和分离主义。统一主义是指营利法人的成立登记包括营业执照记载的内容，登记机关只颁发营利法人主体资格登记证书，无须另行颁发营业执照。分离主义是指营利法人的成立登记与营业执照的颁发分为两个不同程序，成立登记是营利法人取得主体资格的程序，营业执照的颁发是取得营业资格和营业权的证明。我国现行法律不能用统一主义和分离主义来区分和界定，因为登记机关在核准登记后，并不向营利法人颁发主体资格登记证之类的文件，而是直接用企业法人营业执照取代营利法人的主体资格登记证书。这种思维源于我国计划经济体制时期对经营范围的重视。营利法人取得主体资格后，能否进行经营和在什么范围内进行经营，也受到国家严格监管。这种做法的逻辑是有主体资格未必有营业资格。营利法人的经营项目分为一般项目和许可类经营项目。公司法第十二条规定，“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记”。“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准”。若营业执照涉及的经营范围为一般类经营项目的，由登记机关核准并颁发营业执照，涉及许可类经营项目的，则需要取得行业主管机关的审批，如金融、电力等行业，之后由登记机关核准颁发营业执照。（2）营利法人营业执照被注销时两者的关系为营利法人颁发营业执照既然被作为国家监督的重要措施，营业执照又被赋予经营资格证书的功能。因此，在营利法人主体资格存续期间实施违法行为或歇业的，登记机关可依法剥夺其营业资格。这体现为营业资格的收缴、扣缴和吊销。上述情形，营利法人的主体资格是否因其丧失了经营资格而消灭，实践中一度有不同做法。一是国家工商部局的观点。国家工商行政管理总局关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复“工商企字[]第号”辽宁省工商行政管理局：你局《关于企业法人营业执照被吊销后其法人资格如何确定的请示》（辽工商[]7号）收悉。经研究，现就有关问题答复如下：根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。注销登记以企业法人申请为前提，是企业法人的主动行为，经登记主管机关核准登记，法人资格消亡；吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。企业法人依法被撤销、解散、依法宣告破产，应成立清算组进行清算。其中，申请注销登记的，应在办理注销登记前进行清算；因违反规定被吊销营业执照的，有关主管部门或投资人负有清算责任，应依法组织清算。以上规定的逻辑是：营业执照既是营利法人经营凭证，也是主体资格的凭证，企业若不具有经营资格，即丧失了权利能力和主体资格。二是最高人民法院的观点。最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函“年1月29日法经[]23号函”甘肃省高级人民法院：你院（）甘经终字第号请示报告收悉。经研究，答复如下：吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定，企业法人营业执照被吊销后，应当由某开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。本案中人民法院不应以甘肃新科工贸有限责任公司（以下简称新科公司）被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。本案债务人新科公司在诉讼中被吊销企业法人营业执照后，至今未组织清算组依法进行清算，因此，债权人兰州岷山制药厂以新科公司为被告，后又要求追加该公司全体股东为被告，应当准许，追加该公司的股东为共同被告参加诉讼，承担清算责任。最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函“年1月29日法经[]24号函”辽宁省高级人民法院：你院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的请示》收悉。经研究，答复如下：吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。你院请示中涉及的问题，可参照上述精办理。此复。可见，公司法及最高人民法院批复坚持了法人法定原则中法人消灭事由的法定的原则，即法人消灭必须经过注销才能消灭。企业法人登记管理条例、公司登记管理条例也坚持了这一原则。综上所述，营利法人的主体资格不因法人失去营业资格而受到影响，在营利法人解散时，法人资格与营业资格是分离的。这与成立登记时主体资格与经营资格不分的做法，在制度设计上有所不同。三、营业执照制度的必要性营业执照是中国商事登记制度中特有的现象。它是对企业进行监管的最方便的方式，不仅可以据此设定营利法人的经营范围，而且可以据此剥夺其经营资格。从法律历史上看，营业执照作为国家对企业营业范围的限定与记载，与国家对商业的管制密切相关。从整体上看，在营利法人设立的准则主义被采纳前，世界各国普遍对以法人为形态从事生产和经营的活动进行高度管制。主要理由如下：一是因为法人的能力远远超过单个自然人，它通过集中、规模经营可以获得极大的利益，为了避免法人侵害国家的专营行业，对法人的营业范围必须进行管制，以保障国家利益。二是国家最初对法人的最低注册资本有较高的要求，通常只有富人才能通过法人制度获得有限责任的特权，若法人可以从事任何行业，势必对穷人造成较大的不公平。三是法人最初是作为拟制的法律主体，其存在是由国家承认和许可的，国家自然有权决定每个法人的经营范围。但是，随着自由主义成为近现代西方国家基本的意识形态，随之而来的是公民在宪法上的结社权、营业自由和职业自由兴起，法人大量涌现和法人实在说的崛起，对法人的营业范围的限制逐渐减少。法人实在说将法人作为一个和自然人相同的法律主体，当然应享有全面和权利能力和行为能力。我国营业执照的设立源于计划经济时代，目的是对营利法人的行为进行监管，需要反思的是，这种职能在市场经济背景下所存在的问题或者说存在的必要性。现行营业执照制度区分了营利法人和主体资格和经营资格，这是为了实现监管功能。但是这种做法造成了营利法人资格的矛盾：具有营利法人资格的组织，自然享有经营资格，因为经营资格是其权利能力的体现。而且，对营利法人成立登记程序已经包括了经营范围的核准，登记机关再颁发营业执照纯属多余的程序。依据现行法律，将主体资格与经营资格分离唯一的实践意义在于：在营业执照被吊销时，营利法人的主体资格不因此消灭。一旦法人无法向交易相对人提供营业执照，相对人就可以查知对方不具有经营资格，从而放弃交易，其利益不会受到损害。但若用企业主体资格证书取代营业执照，也会起到同样的效果。此外，与自然人的权利能力一样，法律除非基于正当的、重要的事由，不能对法人的民事权利能力，即经营资格进行限制。在营利法人从事严重有损市场交易的违法行为或长期持续歇业时，可以对其权利能力进行限制，同时启动法人注销程序。依据宪法的结社权、营业自由和市场经济的固有原理，营利法人有权选择自己的经营范围，公司法第十二条也承认这一点。因此，除了法定的应前置审批的经营范围之外，登记机关无权审查经营范围。以颁发营业执照为企业经营资格的前提，会侵害营利法人的营业自由，甚至出现权利寻租。也背离了目前我国简政放权的改革方向。因此，我国营业执照制度最大问题是，将公法上的对市场主体的监管与私法上的主体资格问题杂糅，用营业执照代替了主体资格制度。
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