山东省青岛市中级人民法院刑事判决书
（）鲁02刑再11号
原公诉机关潍坊市寒亭区人民检察院。
原审被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局，驻山东省潍坊市寒亭区。年3月13日因犯虚开增值税专用发票罪，被判处罚金人民币30万元；年2月4日被重审维持该结果。
原审被告人赵福勇，男，年1月9日出生，汉族，大专文化程度，山东省潍坊市人，原山东省潍坊市寒亭区国家税务局局长，住山东省潍坊市寒亭区。年3月20日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。年3月13日因犯虚开增值税专用发票罪，被判处有期徒刑三年；年2月4日被重审改判免予刑事处罚。年7月7日病逝。
原审被告人孙维平，男，年2月1日出生，汉族，大专文化程度，山东省潍坊市人，原山东省潍坊市寒亭区国家税务局副局长，住山东省潍坊市寒亭区。年3月20日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。年3月13日因犯虚开增值税专用发票罪，被判处有期徒刑二年六个月；年2月4日被重审改判免予刑事处罚。
原审被告人赵可祥，男，年6月16日出生，汉族，大专文化程度，山东省潍坊市人，原山东省潍坊市寒亭区国家税务局河滩分局局长，住山东省潍坊市寒亭区。年3月20日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。年3月13日因犯虚开增值税专用发票罪，被判处有期徒刑二年；年2月4日被重审改判免予刑事处罚。
原审被告人林志金，男，年4月13日出生，汉族，中专文化程度，山东省潍坊市人，原山东省潍坊市寒亭区国家税务局固堤分局局长，住山东省潍坊市寒亭区。年3月21日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被监视居住，同年9月20日解除监视居住变更为取保候审。年3月13日因犯虚开增值税专用发票罪，被判处有期徒刑一年六个月缓刑二年；年2月4日被重审改判免予刑事处罚。
原审被告人付同永（曾用名：付同勇、傅同勇），男，年3月18日出生，汉族，大专文化程度，山东省潍坊市人，原山东省潍坊市寒亭区国家税务局寒亭分局局长，住山东省潍坊市寒亭区。年3月21日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被监视居住，同年9月20日解除监视居住变更为取保候审。年3月13日因犯虚开增值税专用发票罪，被判处有期徒刑一年缓刑一年；年2月4日被重审改判免予刑事处罚。
原审被告人王卫国，男，年2月5日出生，汉族，大专文化程度，山东省潍坊市人，原山东省潍坊市寒亭区国家税务局高里分局局长，现住山东省潍坊市寒亭区。年3月21日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被监视居住，同年9月20日解除监视居住变更为取保候审。年3月13日因犯虚开增值税专用发票罪，被判处拘役六个月缓刑六个月；年2月4日被重审改判免予刑事处罚。年11月13日病逝。
潍坊市寒亭区人民检察院以寒检刑诉（）第81号起诉书指控被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局、被告人赵福勇、孙维平、赵可祥、林志金、付同永、王卫国犯虚开增值税专用发票罪，于年12月14日向潍坊市寒亭区人民法院提起公诉。潍坊市寒亭区人民法院于年3月13日作出（）寒刑初字第号刑事判决，认定被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币30万元；被告人赵福勇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年；被告人孙维平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人赵可祥犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年；被告人林志金犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年；被告人付同永犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年缓刑一年；被告人王卫国犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役六个月缓刑六个月。被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局、被告人赵福勇、孙维平、赵可祥、林志金、付同永、王卫国均不服，提出上诉。山东省潍坊市中级人民法院于年6月5日作出（）潍刑终字第50号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。原审被告人赵福勇、孙维平、赵可祥不服，提出申诉，山东省潍坊市中级人民法院于年10月作出（）潍刑监字第7号驳回申诉通知书，驳回申诉。原审被告人赵福勇、孙维平、赵可祥不服,向山东省高级人民法院提出申诉,经山东省高级人民法院审判委员会研究，于年7月18日作出（）鲁刑监字第30号再审决定，指令山东省潍坊市中级人民法院进行再审。山东省潍坊市中级人民法院于年11月6日作出（）潍刑再字第2号刑事裁定，认为原审判决认定事实不清，裁定撤销山东省潍坊市中级人民法院（）潍刑终字第50号刑事裁定及潍坊市寒亭区人民法院（）寒刑初字第号刑事判决，发回潍坊市寒亭区人民法院重审。潍坊市寒亭区人民法院于年2月4日作出（）寒刑再字第1号刑事判决，认定原审被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币30万元；原审被告人赵福勇、孙维平、赵可祥、林志金、付同永、王卫国犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。原审被告人赵福勇、孙维平、赵可祥、林志金、付同永、王卫国不服，向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。山东省潍坊市中级人民法院于年7月15日作出（）潍刑再终字第2号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。原审被告人孙维平、赵可祥、林志金、付同永、王卫国不服，向山东省高级人民法院提出申诉。山东省高级人民法院于年8月27日作出（）鲁刑申号再审决定，指令山东省青岛市中级人民法院对本案进行再审。本院于年8月5日受理后，依法组成合议庭，于年12月2日公开开庭进行了审理。原审被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局诉讼代表人王乃波及其辩护人常雅丽、张爱峰，原审被告人赵福勇的辩护人李金凤，原审被告人孙维平及其辩护人潘卫霞，原审被告人赵可祥及其辩护人郭美华，原审被告人林志金及其辩护人**，原审被告人付同永及其辩护人徐立鑫，原审被告人王卫国的辩护人乔喜到庭参加诉讼。山东省青岛市人民检察院指派张紫薇、孙佳出庭履行职务。鉴于赵福勇、王卫国已病逝，本院依法对其缺席审理，并为其指定了辩护人。本案审理期间，经批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
潍坊市寒亭区人民法院原一审重审判决查明事实：
年11月1日，《中华人民共和国增值税暂行条例》公布实施，同时公布了《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》。后国家税务总局、山东省国家税务局制定了一般纳税人与小规模纳税人的税收制度。国家制定了两种税收制度后，导致寒亭区税收急剧下降，原因是寒亭区大部分企业为小规模纳税人，不具备一般纳税人资格，开不出17%或13%的增值税专用发票。外区企业不愿与本地小规模纳税人发生业务联系。为了增加寒亭区的税源，年底，在寒亭区税务局河滩分局工作的被告人赵可祥向局领导提出了对小规模纳税人实行公司化管理的想法，得到了局领导的同意。经河滩镇政府、镇经委同意，将河滩镇的小规模纳税人加入到经委注册的具备一般纳税人资格的寒亭区实业供销公司、潍坊丽珠工业贸易有限公司。小规模纳税人与该两公司签订协议，协议内容为：小规模纳税人只要向公司提供购货方的税号、开户银行及账号、单位名称、电话号码、税务登记证、入库单或收到条的复印件，公司就可以给其开具增值税发票，票面税率为17%或13%。由河滩分局的工作人员给这两个公司担任会计，河滩分局的这种做法得到了局领导的肯定并召开了局务会议。年7月，寒亭区国家税务局决定推广并在河滩分局召开了现场会，参加会议的有河滩镇有关领导、原审被告人赵福勇及局中层领导，会议要求全区推广并进行了部署。
年8月，寒亭、固堤、高理三个税务分局按河滩分局的做法，利用以经贸委名义注册的具备一般纳税人资格的五个公司即：“潍坊市寒亭永发工贸有限公司、山东环岛集团公司、潍坊市鑫宝经贸有限公司、潍坊富昌皮具集团公司、寒亭南孙乡贸易中心”，将所辖的小规模纳税人的企业和较大的个体业户分别纳入上述公司，作为公司的成员体，为其开具增值税专用发票，实行分散经营。截止到年11月，四个分局共开具增值税专用发票份（一万三千八百七十五份），共计销售额余元（一亿七千零八十七万余元），税额余元（二千八百八十四万余元），手续费余元（一百四十五万余元）。其中，河滩分局开具增值税专用发票份，共计销售额余元，税额余元，收取手续费余元；固堤分局开具增值税专用发票份，共计销售额余元，税额余元，收取手续费余元；高里分局开具增值税专用发票份，共计销售额0000余元，税额余元，收取手续费余元[至年3月4日前开具增值税专用发票份，共计销售额余元,税额余元]；寒亭分局开具增值税专用发票份，共计销售额余元，税额余元，收取手续费余元。
另查明：年3月10日，寒亭区国家税务局将该做法形成“深化税收征管改革实施方案”，以文件形式上报到潍坊市国税局。同年5月12日，得到了国税局的同意。
上述事实，有经原一审法院重审时当庭质证、确认的下列证据证实：
1.证人证言
（1）证人马某（xx）、孙某1（xx）、杨某（xx）的证言证实，xx。
（2）证人孙某2、孙某3（xx），xx。
（3）证人王某1证言证实，xx。
（4）证人张某1（xx）的证言证实，xx。
（5）证人蔡某（xx）的证言证实，xx。
（6）证人赵某（xx）证言证实，xx。
（7）证人王某2的证言证实，xx。
（8）证人郭某1的证言证实，xx。
（9）证人张某2的证言证实，xx。
（10）证人崔某、李某1、孙某4（xx），xx。
（11）证人王某3的证言证实，xx。
（12）证人张某3、王某4、郭某2、张某4、姜某真、徐某、张某等证人证实，xx。
（13）证人刘某1、王某5、李某2、王某6、刘某2、张某5xx。
（14）证人姜某友、陈某、潘某之、曹某证实xx。
2.书证：
（1）山东省潍坊市寒亭区国家税务局出具的材料证实，年8月，被告人赵福勇任寒亭区税务局局长、党组副书记，年7月至年3月11日任寒亭区国家税务局局长。年7月至年3月11日，被告人孙维平任寒亭区国家税务局副局长，分管业务工作。年4月，被告人赵可祥、林志金、傅同勇、王卫国任寒亭区国家税务局河滩分局、固堤分局、寒亭分局、高里分局局长，年3月份，被告人赵福勇、孙维平、赵可祥、林志金、傅同勇、王卫国被停职检查。
（2）潍坊市国家税务局出具的证据证实没有关于寒亭区国税局关于实行公司化管理情况的局务会记录。
（3）山东省国税局文件鲁国税寒发（）号第16条规定：在为小规模纳税人代开增值税专用发票时，是否可征17%开17%问题。为小规模纳税人代开增值税专用发票时必须按规定代开，即征6%代开6%，不得征17%开17%或征6%开17%。
（4）寒亭区国家税务局文件及潍坊市国家税务局文件证实，寒亭区国家税务局的改革方案得到了市国税局的同意。
（5）被告人傅同勇会议记录证实，年7月29日，区局召开分局负责人会议，会议由孙维平主持，布置如何代开发票（主要按照河滩分局办法办理），会上孙某2对具体实施公司化管理做了详细的布置。
（6）七个公司成员体的情况及开具增值税发票、收取管理费的情况。
（7）被告人身份证明，被告人赵福勇生于年1月9日，被告人孙维平生于年2月1日，被告人赵可祥生于年6月16日，被告人林志金生于年4月13日，被告人傅同勇生于年3月18日，被告人王卫国生于年2月15日。
3.鉴定结论
潍坊市国家税务局执业税务师潘旭光、崔振文、李强关于对寒亭区国家税务局涉嫌虚开增值税发票案件的鉴定：成立“联合公司”为各成员体开具增值税专用发票，构成了虚开增值税发票的事实。
4.被告人供述
被告人赵福勇供述证实，他们局对小规模纳税人实行公司化管理就是借用一些已经不存在的公司名称或新成立一些既无自己的注册资金、也无任何经营活动的空壳公司为小规模纳税人开增值税专用发票。这些小规模纳税人是些独立核算、自负盈亏的个体私营业户，与“公司”没有经济关系。年6月份，副局长孙维平到他办公室向他汇报河滩分局成立对小规模纳税人进行管理，以公司的名义为小规模纳税人开具增值税专用发票，并设立账本，简单记账，这样既保住了税源，又解决了小规模纳税人取得增值税专用发票的问题，这个办法有可行之处。他当时答复是：既然觉得这个办法有可行之处，就组织人对这个做法进行研究，既有利于税收、便于管理又符合政策。副局长孙维平组织征管科长孙某3、税政科科长孙某2进行研究，并向他作了汇报。他们汇报的内容：根据河滩分局的办法，由乡镇经贸委牵头成立公司，本乡镇有固定经营场所，年纳税额在元以上的业户申请加入公司，公司统一建账，统一纳税，两级核算，个体业户可以取得以公司名义开具的增值税专用发票，个体业户可持公司的税务登记证副本进行经营活动。当时研究以公司的名义为小规模纳税人开增值税专用发票，按17%或13%的税率开，先按不同行业的税负征收部分税，差额挂入公司的账上，等个体户取得进项发票后再抵扣。他们先在河滩国税分局搞的试点。年8月份，在局二楼会议室召开了局班子成员、各分局局长、各科室负责人参加的局工作会，会议由他主持，孙维平副局长讲了前期他们研究的情况，会上他传达了市局开会的会议精神，市局对公司化管理评价比较高，局里决定推广。年9月，在河滩国税分局召开了现场会，会上赵可祥介绍了他们成立公司的做法。会上没有介绍手续费的收取情况，手续费的问题孙维平向他汇报过，最高不能超过5‰，用于公司管理。他向市局王某1局长汇报过，王某1局长评价比较高，说他们的做法是征管改革的一种探索。后市局换了张文泉局长，他又向张文泉局长做了汇报，张文泉局长说他们的公司化管理做法还值得再研究，他不同意这种做法。张文泉局长让市局有关科室到他们局看看，他们局在河滩分局、寒亭分局、固堤分局、高里分局成立了七家公司，他们成立公司的目的是以公司的名义为小规模纳税人开增值税专用发票，解决个体业户不能取得增值税发票的问题，以保证税源不流失。
被告人孙维平、赵可祥、林志金、傅同勇、王卫国的供述均证实，各分局以公司的名义给小规模纳税人开具增值税专用发票经过，与赵福勇的经过一致。
原一审法院重审认为，原审被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局违反增值税专用发票管理规定，对不具备一般纳税人资格的单位或个人实行“公司化管理”，为其开具17%或13%的增值税专用发票且数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；原审被告人赵福勇、孙维平是山东省潍坊市寒亭区国家税务局局长、副局长，系直接负责的主管人员；原审被告人赵可祥、林志金、付同勇、王卫国分别为分局局长，系直接责任人员；均构成虚开增值税专用发票罪；应依法惩处。原审被告人林志金、付同勇、王卫国在共同犯罪中处从属地位，起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。原审被告单位为不具备一般纳税人资格的单位和个人开具增值税专用发票，其行为触犯了全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》及《中华人民共和国刑法》规定的虚开增值税专用发票罪的构成要件，原审被告单位及原审被告人提出的辩护意见，不予支持。公诉机关指控抵扣的税款及损失，因未提供相关证据予以证实，不予支持。原审被告单位及原审各被告人的行为是年8月份开始实施的，应适用从旧兼从轻原则。从再审查明的事实看，原审被告单位的行为既是为了增加当地税收，也是对税收制度改革的一种探索，其做法得到了上级批准；另外，也没有证据证实原审被告单位及原审各被告人的行为给国家造成了经济损失；其犯罪情节轻微。依据《关于适用全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定的若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百零五条第三款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、年《中华人民共和国刑法》第五十九条第二款之规定，判决：一、原审被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币30万元（罚金在本判决生效后10日内缴纳）。二、原审被告人赵福勇犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。三、原审被告人孙维平犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。四、原审被告人赵可祥犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。五、原审被告人林志金犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。六、原审被告人付同勇犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。七、原审被告人王卫国犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。
一审重审宣判后，原审被告人赵福勇、孙维平、赵可祥、林志金、付同永、王卫国不服，均以“不构成犯罪”为由，提出上诉。
山东省潍坊市中级人民法院二审审理查明的事实和证据与原一审重审相同。
山东省潍坊市中级人民法院二审认为，原审被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局违反增值税专用发票管理规定，通过虽具有一般纳税人资格但却与之无实际经营业务的公司，对小规模纳税人实行“公司化管理”，为其开具17%或13%的增值税专用发票并收取管理费，破坏了国家的税收管理制度。该做法虽经过了试点，然后在一定范围内实施，但即使为税收制度改革中的一种探索，亦应依法进行。依据《最高人民法院关于对他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》（法函[]98号）规定“虚开增值税专用发票包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发票的行为。”原审被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局的行为属于为他人代开的行为，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》中关于虚开增值税专用发票罪的有关规定，符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，构成虚开增值税专用发票罪。上诉人赵福勇、孙维平作为单位直接负责的主管人员，上诉人赵可祥、林志金、付同永、王卫国作为直接责任人员，亦均构成虚开增值税专用发票罪。各上诉人关于“不构成犯罪”的上诉理由不成立，不予采纳。原审再审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
鉴于原审被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局及各原审被告人赵福勇、孙维平、赵可祥、林志金、付同永、王卫国曾多次共同上诉、申诉，意见基本一致，且辩护人对彼此的辩护意见均表示认同，本院概括原审被告单位及各原审被告人的主要辩解理由及主要辩护意见如下：
1、被告单位及各被告人不构成虚开增值税专用发票罪的犯罪主体。从立法本意、法学理论、法律、法规等分析，税务机关是税收征管机关，既不是纳税人，也无需抵扣税款，既非出票单位，又非用票单位，其本身并不进行生产经营活动，代开增值税专用发票是国家赋予税务机关的权利和义务，是税务机关的职责。国家税务机关及其工作人员只有与犯罪分子有共同犯罪故意时方可构成该罪的犯罪主体。本案被告单位是依据法律、政策及上级指示，为增加税源和税收，采取“公司化管理”的方式，对具备条件的小规模纳税人根据其实际经营状况统一管理，据实开具增值税专用发票，被告人系履行职务行为。原二审裁定认定被告单位系未进行实际经营活动为他人代开发票因此构成犯罪，系认定事实错误。
2、被告单位及各被告人没有骗取国家抵扣税款的目的和犯罪故意。虚开增值税专用发票罪应当以具有骗取税款的故意为必要要件。被告单位及各被告人以研究、试点、请示、批复等方式采取“公司化管理”方式征税，显示出在当年税收环境下对税收政策的谨慎把握，具有充分的政策依据和法律根据，且事先得到了上级有关部门的批准，其目的是加强税收的征收管理，增加税源和税收，没有通过虚开发票牟利的主观故意，不符合虚开增值税专用发票罪的主观要件。
3、被告单位及各被告人客观上没有实施虚开增值税专用发票的行为。本案中，被告单位开具的发票对应的货物购销或应税劳务均已实际发生，开票时亦无金额不实的情况，也不存在让他人为自己代开发票的情况，不存在没有货物购销或者提供接受应税劳务为他人开具增值税专用发票的行为，或者为他人开具数量、金额不实的增值税专用发票的行为，且没有给国家税收造成损失。本案不符合虚开增值税专用发票罪的客观要件，也不符合最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第1条规定的构成虚开增值税专用发票罪的3种情形。
4、被告单位及各被告人的行为不具有社会危害性和刑事违法性。我国刑法第十三条明确规定，危害社会且依照法律应当受到处罚的行为是犯罪行为。本案中被告单位为了发展经济，稳定税源，经过试点、论证、实施，协调组织小规模纳税人成立公司联合体，以联合公司的名义开具增值税专用发票，解决了小规模纳税人不能开具增值税专用发票的问题，搞活了经济，稳定和发展了税源，是对国家、企业、社会都有益的改革方案，没有社会危害性，不具有刑法上对犯罪定义的基本要求。各被告人在征税改革中依法履职，也不具有社会危害性和刑事违法性。
5、年最高人民法院研究室答复公安部经济犯罪侦查局的复函认为（法研[]58号），行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。并明确，“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票。”《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。本案证据已经证明，被告单位协调小规模纳税人成立公司联合体，并以公司名义为小规模纳税人开具增值税专用发票的行为，全部有实际经营活动发生，并实际征收了税款，系挂靠关系，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。
6、原审判决认定被告单位和各被告人构成虚开增值税专用发票罪的证据不足。潍坊市国家税务局执业税务师潘旭光、崔振文、李强出具的《关于寒亭区国家税务局涉嫌虚开增值税专用发票案件的鉴定》不能作为定案的依据使用。潘旭光、崔振文、李强三人不具备鉴定人资格；对依据的鉴材没有详细列明，并且依据的材料不全；鉴定内容没有提出具体的税务会计报告，无法说明寒亭区国税局究竟如何虚开了增值税专用发票；并且鉴定只能对专门性问题进行说明，而不能对构成犯罪给出结论性意见；且鉴定称被告单位存在“高开低征”、收取5‰管理费的行为也与事实不符。该鉴定结论不符合刑事诉讼法的有关规定和司法鉴定的规定和规则。
7、认定被告单位和被告人构成虚开增值税专用发票罪的法律依据不足。此案最初开始审理是年，重审的二审审理时间是年，重审的二审裁定对被告单位和被告人定罪的依据是法函[]98号）文件（此文已废止，废止理由是已经被刑法代替），此文件是在年刑法实施以前发布的，年刑法颁布实施后审理的案件，如果按新刑法的规定不认为是犯罪的，则应当适用新刑法的规定。按年刑法规定，被告单位和被告人的行为不应当被认定犯罪。
8、原审判决理由自相矛盾。一审重审判决认定“没有证据证实原审被告单位及原审各被告人的行为给国家造成了经济损失”，却又据此认为犯罪情节轻微，作出有罪判决。
综上，本案被告单位和各被告人未实施虚开增值税专用发票的行为，主观上没有骗取国家税款非法谋利的故意，客观上未侵害国家的税收征管制度，未造成国家税款的流失，不构成虚开增值税专用发票罪。原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当。请求改判原审被告单位及各原审被告人无罪。
山东省青岛市人民检察院检察员的出庭意见是：本案原审被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局、原审被告人赵福勇、孙维平、赵可祥、林志金、付同永、王卫国不构成虚开增值税专用发票罪，应当改判无罪，理由如下：
1、虚开增值税专用发票罪应当以骗取税款为目的，本案原审被告单位、被告人不具有骗取税款的故意，也没有给国家造成税款损失。虚开增值税专用发票罪要求有骗取税款的主观目的，如不具备该目的，则不能认定为刑法第二百零五条之“虚开”行为，不能以该罪论处。本案原审被告单位、被告人均无骗取国家税款的目的，其真实目的是为了保护小规模纳税人的生产经营，帮助小规模纳税人取得同等的市场竞争地位，保护地方税源，其行为的出发点是为了地方经济的发展，而非帮助小规模纳税人骗取国家税款。而且事实上，原审被告单位、被告人的行为也没有造成国家税款的损失，反而增加了地方的税收。对于货物的买方来说，其购买货物获得可以抵扣的增值税专用发票符合增值税专用发票制度的规定，对于货物的卖方小规模纳税人来说，其按规定缴纳了销项减去进项的税率，虽然执行过程中，出现了预征3%-6%税率的情况，但并不是犯罪中的“高开低征”行为，差额挂账的行为证明原审被告单位、被告人并无骗取税款的故意。因此，原审被告单位、被告人既无犯罪故意，也未造成损失后果，不应当认定为虚开增值税专用发票罪。
2、本案中没有证据证实存在无真实货物交易虚开增值税专用发票的行为。本案原审被告人的供述与余名小规模纳税人的证言相互印证，证明本案中开具的增值税专用发票都是在有真实交易的情况下按照真实的数额开具的，没有无货虚开的情况。虽然有部分证人的证言证实有时开具增值税专用发票对于交易材料审查不严，但是并没有明确的证据证明哪些发票是无货虚开的，因此本案无法认定存在无货虚开的事实。
3、本案属于司法解释挂靠代开增值税专用发票的情况，不应认定为虚开增值税专用发票罪。最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函：一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。二、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜认定为虚开增值税专用发票罪。本案中小规模纳税人以签订协议的方式加入联合公司，服从公司的管理，向公司支付手续费，公司负责帮助小规模纳税人记账、开具增值税专用发票，小规模纳税人对外以公司名义开具发票，且小规模纳税人收取的进项发票也要求是公司的名字，小规模纳税人与公司之间应当属于挂靠关系，不应认定为虚开增值税专用发票罪。
4、原审被告单位、被告人存在一系列违规行为，但这些行为不能作为犯罪的构成要件。首先是鉴定意见中提到四项违规问题:第一，鉴定意见认为联合公司不具备一般纳税人资格。本案中，虽然联合公司没有实际的生产经营，但联合公司的成员体小规模纳税人有实际的生产经营，有真实的货物交易，联合公司是作为管理单位，其成员体总和具有一定的经营规模，将联合公司认定为一般纳税人并无明显不当。其他注册资金不到位，工作人员系国税人员，有的联合公司在国税局办公等情况，均不是构成犯罪的要件。第二，鉴定意见认为联合公司成员均是小规模纳税人，不具备使用增值税专用发票的资格。但实际开具发票的主体是联合公司，而非小规模纳税人，小规模纳税人挂靠在联合公司之下，以公司名义开具发票，不违反增值税专用发票的使用规定。第三，鉴定意见认为联合公司在增值税专用发票使用上存在高开低征的问题。但预征3%-6%的税款，差额挂账的行为不能证明有骗取税款的故意。第四，鉴定意见认为国税局非法收取手续费。该行为属于行政乱收费的行为，且经过了乡镇经贸委的书面同意，从手续费使用的账目上看，均是用于了国税局的办公经费，没有国税局的工作人员个人获利。除了鉴定意见所提的问题，联合公司还存在账簿记载不完整、会计核算不完善；有的公司把关不严，扩大了成员体范围，使不符合条件的小规模纳税人加入了公司；混淆入库，将小规模纳税人的税收收入入库到了个人所得税等问题。这些问题是在具体执行过程中出现的问题，原审被告单位、被告人事先不知情，在税务检查中发现了问题，也及时召开了会议要求整改，不能认定为犯罪行为。
综上所述，原审被告单位、被告人不具备骗取税款的故意，没有给国家造成税款损失，没有证据证实存在无货虚开的行为，其行为应属于法律允许的挂靠行为，虽然存在一系列违规行为，但不应作为犯罪处理。建议法庭改判原审被告单位、各被告人无罪。
本院再审审理查明的事实经过与原一审重审基本一致。
本案经本院审判委员会讨论认为，原一审重审判决认定原审被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局、原审被告人赵福勇、孙维平、赵可祥、林志金、付同永、王卫国犯虚开增值税专用发票罪的事实不清、证据不足、适用法律错误。虚开增值税专用票罪的“虚开”侵犯的是国家对增值税专用发票的管理制度，主观方面应当具有骗取国家税款的目的，在客观方面表现为没有货物购销或者没有提供、接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票的行为。山东省潍坊市寒亭区国家税务局是国家的税务征收机关，代开发票是其职责和义务。山东省潍坊市寒亭区国家税务局指导乡镇政府借用成立的的公司对有真实经营活动的小规模纳税人集中实施“公司化管理”，使其享有一般纳税人的权利，从而可以开具增值税专用发票，以促进地方经济发展和增加税收的做法，系税制改革过程中的尝试，有一定文件、政策作为指导和依据，且经过试点和研究、汇报，并得到了上级单位的批示同意，赵福勇等人的行为是履行职责的行为。本案现有证据不能证明该做法具有骗取国家税款的目的，不能证明造成国家税款的损失，不能证明损失的具体数额，不能证明山东省潍坊市寒亭区国家税务局和各原审被告人构成本罪的犯罪主体，也不能证明该单位及个人与其他单位和个人具有共同犯罪故意，因此，对原审被告单位及各原审被告人无从追究其刑事法律责任。原审判决认定被告单位和各被告人犯罪数额巨大，又认定公诉机关指控抵扣的税款及损失未提供相关证据予以证实因此不予支持，又认定犯罪情节轻微，又对连续发生到年的行为适用年刑法，又在被告人不认罪的情况下对其判决免予刑事处罚，存在多处自相矛盾，且适用法律错误，违背罪责刑相适应原则及主客观相一致原则。故对原审被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局和原审被告人孙维平、赵可祥、林志金、付同永当庭请求改判无罪的辩解理由及原审被告单位和六名原审被告人的辩护人所提请求改判无罪的辩护意见均予以采纳。对山东省青岛市人民检察院建议改判无罪的出庭意见亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第二款、第二百四十二条、第二百四十四条、第二百五十六条、第二百九十三条、第二百九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（）潍刑再终字第2号刑事裁定和潍坊市寒亭区人民法院（）寒刑再字第1号刑事判决。
二、原审被告单位山东省潍坊市寒亭区国家税务局无罪。
三、原审被告人赵福勇无罪。
四、原审被告人孙维平无罪。
五、原审被告人赵可祥无罪。
六、原审被告人林志金无罪。
七、原审被告人付同永无罪。
八、原审被告人王卫国无罪。
本判决为终审判决。
审判长 王婧华
审判员 刘述明
审判员 蒲娜娜
二〇一九年十二月二十七日
书记员 杨 坤
书记员 高嘉慧
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