信息源于：采安律师事务所
导语
仲裁裁决作出后，申请人才知道首席仲裁员郝某原为厦门市中级人民法院副院长、审判委员会委员、审判员，其于年2月才从厦门市中级人民法院退休，至其被指定为本案首席仲裁员时未满3年。申请人认为厦门市中级人民法院作为本案仲裁裁决作出后的唯一监督部门，厦门仲裁委员会选定原厦门中院副院长作为本案的首席仲裁员，有可能导致本案仲裁裁决结果得不到监督及救济，损害四申请人的合法权益，并以此为由申请撤销仲裁裁决。这一申请能否得到支持？
本案案情
年11月4日，厦门三力兴公司、苏某、罗某、许某签订一份《合作投资协议书》，其中第十一条约定：因本协议及相关合同发生的争议，应当协商解决，协商不成的，提请厦门仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁。第十二条第三款约定：本协议附件为本协议不可分割的组成部分，本协议附件包括：附件一丁方（许某）之《承诺及担保函》，附件二《担保函》，附件三《抵押担保合同》A、《抵押担保合同》B、《抵押担保合同》C文本，附件四乙方（苏某）之《承诺及担保函》（B）、丙方（罗某）之《承诺及担保函》（C）。之后，厦门三力兴公司、苏某、罗某、许某、曾某签订《合作投资协议书》补充协议，争议解决方式约定由厦门仲裁委员会仲裁，补充协议附件为补充协议不可分割的组成部分，补充协议附件包括：附件一丁方（许某）之《承诺及担保函》（A），附件二《担保函》（福建鑫金公司出具），附件三《抵押担保合同》A、《抵押担保合同》B、《抵押担保合同》C文本，附件四乙方（苏某）之《承诺及担保函》（B）、丙方（罗某）之《承诺及担保函》（C）、戊方（曾某）之《承诺及担保函》（D）。上述附件中，《承诺及担保函》（A）由许某、郭某共同出具，载明：致苏某、罗某、曾某，本人许某、郭某自愿为《合作投资协议书》及其《补充协议》的顺利履行向贵方提供如下承诺及保证担保……福建鑫金公司出具的《担保函》载明：致苏某、罗某、曾某，本保证人自愿为《合作投资协议书》及其《补充协议》的顺利履行向贵方提供如下承诺及保证担保……附件一《承诺及担保函》（A）、附件二《担保函》未单独约定争议解决条款。
年10月10日，厦门仲裁委员会作出厦仲裁字0362号裁决：（一）苏某、罗某与厦门三力兴公司、许某签订的《合作投资协议书》以及苏某、罗某、曾某与厦门三力兴公司公司许伟挺签订的《补充协议》于年5月8日解除；（二）厦门三力兴公司应当自本裁决书送达之日起10日内，向苏某支付回购价款.9元及逾期回购违约金（逾期回购违约金应当以.9元为基数，按照年利率17.4%标准，自年3月25日起计算至实际付款之日止）；（三）厦门三力兴公司应当自本裁决书送达之日起10日内，向罗某支付回购价款.7元及逾期回购违约金（逾期回购违约金应当以.7元为基数，按照年利率17.4%标准，自年3月25日起计算至实际付款之日止）；（四）厦门三力兴公司应当自本裁决书送达之日起10日内，向曾某支付回购价款.7元及逾期回购违约金逾期回购违约金应当以.7元为基数，按照年利率17.4%标准，自年3月25日起计算至实际付款之日止）；（五）厦门三力兴公司应当自本裁决书送达之日起10日内向苏某、罗某、曾某支付律师费30万元，财产保全担保费用.9元；（六）许某与郭某、福建鑫金公司对厦门三力兴公司上述第（二）至第（五）项裁决项下付款义务承担连带清偿责任；（七）漳州鑫金、漳州三力兴对厦门三力兴公司上述第（二）至第（五）项裁决项下付款义务在其最终承担责任时抵押物价值的70%限额内向苏某、罗某、曾某承担补充责任；（八）本案仲裁费用分担；（九）仲裁费共同还款责任。
《裁决书》载明，在受理仲裁案件之后，厦门仲裁委员会向申请人和被申请人送达了《仲裁通知书》《仲裁规则》《仲裁员名册》，鉴于双方当事人未在指定期限内共同选定仲裁员，根据《仲裁规则》的规定，厦门仲裁委员会于年6月10日组成由仲裁案件的申请人共同选定的高仲裁员、仲裁案件的被申请人共同选定的颜仲裁员以及厦门仲裁委员会主任为双方当事人共同指定的郝某为首席仲裁员的仲裁庭审理本案，双方当事人对仲裁庭的组成情况均未提出异议。
申请撤销仲裁裁决及理由
一、《合作投资协议书》及补充协议与《承诺及担保函》A、《担保函》系互相独立的两种法律关系，主体也不完全相同，因此《合作投资协议书》及补充协议约定的仲裁条款对因《承诺及担保函》A、《担保函》产生的纠纷并不适用；
二、当事人通过仲裁方式解决纠纷应当有明确约定，厦门市仲裁委员会以默示或推测的形式得出许某、郭某、福建鑫金公司也同意适用仲裁来解决其与苏某、罗某、曾某之间的担保关系没有法律依据，违反了法定程序仲裁条款或仲裁协议是双方当事人选择仲裁程序解决争议的合意结果，体现了当事人对于争议解决程序的合意选择和处分，这一合意是仲裁程序得以启动的前提和基础。
三、厦门市仲裁委员会主任为本案双方共同指定了郝某作为本案的首席仲裁员，但本案仲裁裁决作出后，四申请人才知道首席仲裁员郝某原为厦门市中级人民法院副院长、审判委员会委员、审判员，其于年2月才从厦门市中级人民法院退休，至其被指定为本案首席仲裁员时未满3年。根据《公务员法》第一百零七条：公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员、县处级以上领导职务的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。而厦门市中级人民法院作为本案仲裁裁决作出后的唯一监督部门，厦门市仲裁委员会选定原厦门中院副院长作为本案的首席仲裁员，有可能导致本案仲裁裁决结果得不到监督及救济，损害四申请人的合法权益。
法院裁定
厦门中院认为,《合作投资协议书》及其补充协议明确约定，与协议相关的争议由厦门仲裁委员会仲裁，合同附件是协议不可分割的组成部分，《合作投资协议书》补充协议由厦门三力兴公司、苏某、罗某、许某、曾某签署，系厦门三力兴公司、苏某、罗某、许某、曾某真实意思表示，对各方均具有约束力。许某、郭某、福建鑫金公司出具的附件一《承诺及担保函》、附件二《担保函》等均作为附件列入涉案主合同及补充协议，与对应的主合同、补充协议同步签署并同步骑签捺印，且均未就争议解决方式作出排除仲裁的相反约定，其作为主合同及其补充协议的一部分，应受主合同的仲裁条款约束。此外，中共中央办公厅中办发76号文已明确仲裁委员会是政府依据仲裁法组织有关部门和商会组建，为解决合同纠纷和其他财产权益纠纷提供公益性服务的非营利法人。综上，案涉裁决书不存在违反法定程序应予撤裁情形，厦门三力兴公司、许某、郭某、福建鑫金的申请缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第九项规定，裁定如下：驳回申请人厦门三力兴工贸有限公司、许某、郭某、福建鑫金的申请。申请费元，由申请人负担。
本案启示
本案争议主要是两个问题：撤裁中院的退休副院长担任首席仲裁员，是否影响对裁决司法监督？担保合同是否受主合同的仲裁条款约束？
问题一：撤裁中院的退休副院长担任首席仲裁员，是否影响对裁决司法监督
仲裁法第34条明文规定了仲裁员必须回避的情形。其中规定:与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的。“其他关系”具体包括哪些情形，并没有统一规定。
本案申请人主张首席仲裁员违反《公务员法》第一百零七条规定，退休后三年内在工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职。审查法院直接以仲裁机构系非营利法人为由驳回这一主张。从国际实践来看，退休法官担任仲裁员是极为普遍的现象。例如英国最高院法院大法官有最高任职年龄限制，退休后担任仲裁员的并不少见。再以香港终审法院为例，前首席大法官马道立退休后也从事仲裁员工作。因此，法官退休后担任仲裁员这一行为并不必然构成可能影响公正仲裁的情形。
一个关联的问题是在职公务员是否可以担任仲裁员？近年来随着有关规定趋向严格，公务员担任仲裁员的问题更加突出，主要是兼职和领取报酬问题。在《采安仲裁
无锡中院案例：政法委书记担任仲裁员，街道为一方当事人，裁决应否撤销？》一文认为仲裁员封雷为新吴区政法委书记、区综治办主任，当事人一方为新吴区人民政府新安街道办事处，存在职务上的关系，可认定双方存在可能影响公正裁决的其他关系，符合法定回避情形。即使当事人没有提出回避申请，在此情况下，其也应自行回避。仲裁机构在明知存在这一关系的情况下，既不向当事人披露，又未采取其他措施。仲裁庭组成及程序明显不当。已足以构成撤销仲裁裁决的理由。
问题二：担保合同是否受主合同的仲裁条款约束？
从相关实践来看，主合同的仲裁条款并不能自动适用于从合同。这主要是基于仲裁条款的独立性以及仲裁协议协议性。在惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府履约担保纠纷案中，最高人民法院认为：“本案系履约担保纠纷,与债权人和债务人之间的承包工程合同纠纷系两个不同的民事关系,债权人与惠州市人民政府之间形成的履约担保民事关系不受债权人与债务人在承包合同中约定的仲裁条款的约束,双方当事人在所签订的《履约确认书》中并未选择仲裁方式解决纠纷。”据此，最高人民法院认为，担保合同所涉纠纷，不受主合同所约定的仲裁条款的约束。此外，最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会()深仲裁字第号仲裁裁决一案的复函认为：案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。仲裁庭对没有约定仲裁条款的担保合同进行审理并作出裁决，担保人王国建申请撤销该仲裁裁决中涉及其作为担保人部分的裁项的理由成立。北京四中院在()京04民特32号民事裁定书认为“‘本合同的附件是合同不可分割的一部分，与合同具有同等效力。’但该约定仅是指明了《采购合同》与其附件之间的关联关系，《采购合同》中双方关于争议解决方式的约定并不必然适用其附件……仲裁条款或仲裁协议是双方当事人选择仲裁程序解决争议的合意结果……必须有当事人间的明确约定，即明确的合意表示，而不能以默示或以推定的形式得出。本案中，担保函中并未约定有仲裁条款，亦未有EEI公司愿意以仲裁方式解决担保纠纷的明确意思表示，贸仲以该担保函应被视为合同的组成部分，担保函项下的争议是与本合同有关的争议为由，推出本案《采购合同》中的仲裁条款应适用于该担保函的结论，违背了仲裁的合意基础，欠缺当事人间关于选择仲裁程序解决纠纷的明确合意表示，故没有法律依据。需要注意的是这一裁定意见“经报最高人民法院审核批准”。
因此，本案裁定以担保函等均作为附件列入涉案主合同及补充协议，与对应的主合同、补充协议同步签署并同步骑签捺印，且均未就争议解决方式作出排除仲裁的相反约定，其作为主合同及其补充协议的一部分，应受主合同的仲裁条款约束这一裁判逻辑与最高院的立场是不相符的，且未经最高院审核批准，因此不能视为最新的动向。
作者简介：
叶万和
采安管理合伙人
叶万和律师，采安管理合伙人，拥有英国皇家特许测量师（MRICS）、国家一级注册建造师、建筑经济师执业资格；中国对外承包商会行业培训专家，国家发改委“PPP法”草案小组核心成员，国家发改委PPP专家库入库专家，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。
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